Permis de construire modificatif : ce que change l'arrêt du Conseil d'État du 26 juillet 2022

‍Conseil d'État, 26 juillet 2022, Mme D., n° 437765 (A) :

« 7. En premier lieu, l'autorité compétente, saisie d'une demande en ce sens, peut délivrer au titulaire d'un permis de construire en cours de validité un permis modificatif, tant que la construction que ce permis autorise n'est pas achevée, dès lors que les modifications envisagées n'apportent pas à ce projet un bouleversement tel qu'il en changerait la nature même. »

Voilà un arrêt qui va faire couler de l'encre chez les praticiens du droit de l'urbanisme. Le Conseil d'État abandonne le critère historique de « l'économie générale du projet » au profit d'un critère beaucoup plus souple : la « nature même » du projet. Concrètement, le pétitionnaire peut désormais modifier bien plus largement son permis sans avoir à en redéposer un nouveau.

Reprenons (très) rapidement l'historique du permis de construire modificatif pour mesurer ce qui vient de basculer.

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Bref historique du permis de construire modificatif

Le permis de construire modificatif (PCM) est né d'une circulaire du 16 mars 1973. Cette faculté a été admise par le juge en raison des droits acquis que le pétitionnaire tient de son permis de construire initial devenu définitif, mais en y posant des limites (CE, 26 juillet 1982, Le Roy, n° 23604, A).

Dans cette décision Le Roy, le Conseil d'État jugeait que les modifications projetées étaient sans influence sur la conception générale du projet initial et que, par suite, l'administration ne pouvait pas refuser un permis modificatif au seul motif que la nouvelle réglementation interdisait désormais le type de construction concerné, dès lors que les modifications n'aggravaient pas l'atteinte à cette nouvelle réglementation.

En clair : un permis de construire devenu définitif (purgé des deux mois de recours des tiers et du contrôle de légalité), mais encore en vigueur (non caduc et non pleinement exécuté), pouvait être modifié — à condition de ne pas modifier la conception générale du projet. La terminologie deviendra plus tard l'économie générale du projet, notion qui donnera lieu à de longues discussions, avec des conceptions plus ou moins larges selon les juridictions.

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Si le PCM modifie trop, il devient un permis de construire nouveau

L'enjeu de la qualification PCM / PC nouveau est de savoir quelle règle d'urbanisme s'applique. Jusqu'à la loi ELAN de 2018, un terrain d'assiette ne pouvait comporter qu'un seul PC. Un PC nouveau impliquait donc l'abandon du précédent (CE, 6 juillet 2005, Corcia et association des riverains des Hespérides et du Mourre-Rouge, n° 277276, A).

Or, en cas de PC nouveau, il doit correspondre en son entier aux règles d'urbanisme applicables à la date à laquelle il est accordé. S'il s'agit d'un PCM, seule la portion modifiée doit correspondre aux règles d'urbanisme applicables à la date du PCM.

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Le PCM comme outil de régularisation avant que le juge ne se prononce

Le PCM est également devenu un outil de régularisation des vices entachant le permis initial (CE, 9 décembre 1994, SARL SERI, n° 116447, B ; CE, 2 février 2004, SCI La Fontaine de Villiers, n° 238315, B).

Dans un cadre contentieux, un moyen visant le permis initial qui a fait l'objet d'une régularisation par PCM devient inopérant. Inopérant, terme technique qui signifie grossièrement : « c'est peut-être vrai, mais c'est à côté de la plaque ».

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La régularisation post-jugement : l'article L. 600-5

En parallèle, le législateur met en place des mécaniques de régularisation dans un cadre contentieux. L'article L. 600-5 du code de l'urbanisme, dont la première mouture date de 1994, permet au juge de prononcer une annulation partielle d'un permis de construire, limitée à des portions détachables.

Prenons l'exemple d'un immeuble qui dépasserait de 7 cm la limite de hauteur fixée à 10 mètres. Le juge peut annuler le permis en tant qu'il dépasse la hauteur permise. À charge pour le pétitionnaire de déposer un PCM pour régulariser.

Cette annulation partielle n'est toutefois possible que si la modification est régularisable par PCM : les éléments régularisés n'ont pas besoin d'être matériellement détachables, mais les travaux ne doivent pas être achevés et la modification ne doit pas porter atteinte à l'économie générale du projet (CE, 1er octobre 2015, Commune de Toulouse, n° 374338, A).

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La régularisation en cours d'instance : l'article L. 600-5-1 et l'avis Barrieu

L'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme apparaît en 2013. Il permet au juge de constater une ou plusieurs illégalités, de surseoir à statuer et de fixer un délai au pétitionnaire pour régulariser, le juge vérifiant ensuite que l'autorisation est devenue conforme.

Le 15 février 2019, le Conseil d'État précise qu'un contentieux visant le PCM, alors qu'un contentieux contre le PC initial est en cours, doit avoir lieu dans le cadre de ce même contentieux (CE, 15 février 2019, Commune de Cogolin, n° 401384, A). Le législateur le reprendra à l'article L. 600-5-2 du code de l'urbanisme.

L'article L. 600-5-1 prend une dimension décisive avec l'avis Barrieu (CE, avis, 2 octobre 2020, M. Barrieu, n° 438318, A). À partir de cet avis, on distingue deux régimes :

• le PCM, qui ne peut pas modifier l'économie générale du projet initial ;
• le permis de régularisation, qui peut changer l'économie générale du projet, mais pas apporter un bouleversement qui changerait la nature même du projet.

Le point de distinction est l'onction judiciaire : le permis de régularisation est nécessairement soumis au juge qui en valide le contenu dans le cadre de son jugement, ce qui justifie qu'il autorise des modifications plus importantes.

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La régularisation par modification des normes applicables

Le Conseil d'État avait jugé en 2018 qu'un PCM permet de tenir compte d'une modification des règles d'urbanisme intervenue entre-temps, sans qu'il soit besoin d'apporter une modification au projet lui-même (CE, 7 mars 2018, Mme Bloch, n° 404079, A).

En 2020, le Conseil d'État se passe même du PCM : il vérifie directement si le PC est régularisé par les nouvelles dispositions d'urbanisme entrées en vigueur et applicables au terrain d'assiette (CE, 3 juin 2020, SCI Alexandra, n° 420736, B).

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Ce que change l'arrêt du 26 juillet 2022 : la digue qui saute

Ce bref rappel met en perspective la digue qui vient de sauter. Désormais, un PCM — qu'il intervienne dans un cadre contentieux ou non — permet au pétitionnaire d'apporter une modification majeure à son projet. Une seule limite reste constante : le PCM n'est possible que si les travaux ne sont pas achevés.

J'ai d'ailleurs hâte de pouvoir lire les conclusions du rapporteur public qui ne sont malheureusement pas en ligne.

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Quelles conséquences pratiques ?

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Hypothèse 1 : le PC initial est purgé

Le pétitionnaire peut apporter les modifications qu'il souhaite sans se soucier de l'économie générale du projet. C'est une vraie souplesse : pas besoin de tout reprendre à zéro.

L'abandon de la jurisprudence Corcia par la modification de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme par la loi ELAN avait déjà réduit fortement la prise de risque liée au dépôt d'un PCM trop optimiste.

La modification d'un projet, tant qu'il reste conforme aux règles applicables au terrain, paraît même de bon sens et conforme à l'esprit du droit de l'urbanisme : la propriété est un droit fondamental, les limites apportées par la législation doivent donc rester nécessaires et proportionnées.

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Hypothèse 2 : le PC fait l'objet d'un contentieux

Cette seconde hypothèse est plus problématique — pas tant pour son principe que pour les conditions générales de sa mise en œuvre.

Le pétitionnaire peut désormais modifier plus largement son projet si le projet initial n'était pas régulier. Cela implique qu'une personne ayant intérêt à agir va saisir le juge à l'instant T contre un PC irrégulier. À l'issue du contentieux, elle aura payé des frais d'avocat importants car la matière prend du temps, le projet aura été modifié de fond en comble, et le juge la déboutera puisque le PC sera devenu régulier en cours d'instance.

Ce requérant aura participé au respect du principe de légalité, mais à ses frais. Il n'a rien à y gagner et tout à y perdre.

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L'effet dissuasif sur le contentieux

Informé par son conseil que les facultés de régularisation sont très larges et que les chances d'annulation sèche sont très limitées, le requérant potentiel est dissuadé de saisir le juge.

Un point de vue optimiste consisterait à se dire qu'on va pouvoir se concentrer sur les affaires les plus importantes, qui ne peuvent pas faire l'objet d'une régularisation. Cet argument perd toutefois de vue que les normes applicables à un terrain sont le fruit d'une politique d'urbanisme mise à mal à chaque irrégularité.

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Le contrôle en amont est-il à la hauteur ?

Idéalement, il ne devrait y avoir que des autorisations parfaites, des refus fondés et aucune irrégularité. En réalité, les services instructeurs ont souvent beaucoup de dossiers en cours et leurs personnels n'ont pas toujours la formation adéquate.

S'y ajoute le caractère volontaire de certains élus, peu regardants sur le contenu mais soucieux que tel ou tel projet voie le jour pour des raisons politiques.

Le contrôle de légalité, enfin, est généralement très mal pourvu en personnel et reçoit en continu des tonnes d'actes à contrôler. Il n'est pas en mesure d'exercer un contrôle réel sur l'ensemble des décisions d'occupation des sols.

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Le risque : un constructeur plus audacieux

La menace qui pesait sur les praticiens de l'urbanisme était celle du contentieux du voisin mécontent. Ce contentieux a fait l'objet de contraintes très importantes — visant certes à calmer des abus, mais qui ont eu pour résultat de dissuader tout le monde (le piège du R. 600-1, la cristallisation des moyens, Czabaj…).

La réduction des menaces rend nécessairement le constructeur plus audacieux. Il est tout à fait envisageable de voir des projets méconnaissant assez largement les règles d'urbanisme, avec en plan B la régularisation du PC initial en cas de contentieux.

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Une lame de fond : le contentieux administratif réparateur

Ou aussi "l'appréciation dynamique de la légalité".

Cet arrêt n'aura pas une influence pratique énorme : il ne fait que repousser un peu le curseur de l'évaluation des effets d'un PCM sur le projet initial. Il parachève en revanche une évolution du contentieux de l'urbanisme devenu réparateur, qui ne vise plus à sanctionner l'irrégularité par une annulation économiquement coûteuse.

Cette rigueur n'était finalement justifiée que par l'orthodoxie des juristes en droit public, pour qui la légalité d'un acte administratif, en contentieux de l'excès de pouvoir, s'apprécie à la date à laquelle il a été pris : soit il est régulier, soit il ne l'est pas.

Cette lame de fond dépasse largement le permis de construire. Elle vient du contentieux des PLU (article L. 600-9 du code de l'urbanisme), s'étend aux déclarations d'utilité publique (CE, 9 juillet 2021, Commune de Grabels I, n° 437634, A ; CE, 21 juillet 2022, Commune de Grabels II, n° 437634, A), au droit de l'environnement (article L. 181-18 du code de l'environnement), etc.

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Pistes pour rééquilibrer l'équation

Compte tenu de l'effet dissuasif, cette évolution vers la souplesse devrait s'accompagner d'autres moyens d'assurer le respect effectif du droit de l'urbanisme — et notamment une véritable surveillance de l'instruction des permis, avant et après octroi.

Pour rétablir une balance équitable, on pourrait envisager une vraie prise en charge des frais de procédure par le pétitionnaire en cas de contentieux menant à une régularisation, et pas uniquement la somme symbolique habituellement allouée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

En tout état de cause, une remise en balance des risques de chacun me paraît importante. S'il est légitime de s'assurer que les requérants ne cherchent pas uniquement à faire échec aux procédures de construction, il est tout aussi important de s'assurer que les normes ne soient pas édictées pour rien.

Cette fonction réparatrice du droit administratif me paraît pragmatique et souhaitable. Mais elle impose de repenser le contentieux administratif pour que ces mécanismes n'aient pas qu'un effet dissuasif sur le requérant. Je ne suis pas convaincu que les débats sur la notion de partie perdante pour l'attribution des frais irrépétibles suffisent à rééquilibrer réellement l'équation.

Ces réflexions ne restent que superficielles, et je m'en excuse auprès du lecteur qui serait arrivé jusque-là. L'approche réparatrice du juge administratif modifie le rôle de la justice administrative, et cette nouvelle place du juge pourrait interroger sur la place des avocats, leur mode de rémunération, ou encore l'opportunité d'une autorité administrative indépendante qui serait à l'initiative des contentieux par le biais d'avocats en droit administratif.

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